فصل: فصل (مسائل متفرقة تتصل الغصب)

فصل ‏[‏مسائل متفرقة تتصل الغصب‏]‏

لما ذكر مقدمات الغصب وكيفية ما يوجب الملك للغاصب بالضمان ذكر في هذا الفصل مسائل متفرقة تتصل بمسائل الغصب كما هو دأب المصنفين نهاية ‏(‏قوله غيب‏)‏ الأولى أن يقول‏:‏ غاب ليشمل ما إذا كان عبدا فأبق فإنه إذا ضمن قيمته ملكه، أفاده الطوري وقال يعلم حكم التغييب بالأولى ‏(‏قوله وضمن قيمته لمالكه‏)‏ أي إن شاء المالك التضمين، وإلا فله أن يصبر إلى أن يوجد كما في العناية ح ‏(‏قوله ملكه عندنا إلخ‏)‏ أي خلافا للشافعي لما مر، أن الغصب محظور فلا يكون سببا للملك كما في المدبر ولنا أنه ملك البدل بكماله والمبدل قابل للنقل من ملك إلى ملك فيملكه دفعا للضرر عنه بخلاف المدبر؛ لأنه غير قابل للنقل ابن كمال ‏(‏قوله فتسلم له الأكساب لا الأولاد‏)‏ تفريع على قوله مستندا؛ لأن الملك الثابت بالاستناد ناقص يثبت من وجه دون وجه فلم يظهر أثره في الزيادة المنفصلة كذا في العناية وغاية البيان، والفرق أن الولد بعد الانفصال غير تبع، بخلاف الكسب فإنه بدل المنفعة، فيكون تبعا محضا‏.‏ أقول‏:‏ وظاهره أن المراد بالإكساب مطلق الزيادة المتصلة كالحسن والسمن، وبالولد مطلق الزيادة المنفصلة كالدر والثمر، فلا تسلم له إذا ملك المغصوب بالضمان يدل عليه ما مر وقول الزيلعي بخلاف الزيادة المتصلة والكسب؛ لأنه تبع ولا كذلك المنفصلة بخلاف البيع الموقوف، أو الذي فيه الخيار حيث يملك به الزيادة المنفصلة أيضا؛ لأنه سبب موضوع للملك فيستند من كل وجه ا هـ‏.‏ تأمل ‏(‏قوله والقول له بيمينه‏)‏ أي للغاصب لإنكاره الزيادة التي يدعيها المالك بأن يقول ما قيمته إلا عشرة مثلا منية المفتي ‏(‏قوله فالمالك‏)‏؛ لأنها مثبتة للزيادة قال في النهاية‏:‏ ولا يشترط في دعوى المالك ذكر أوصاف المغصوب، بخلاف سائر الدعاوى، وينبغي أن تحفظ هذه المسألة ا هـ‏.‏ شرنبلالية ‏(‏قوله ولا تقبل بينة الغاصب إلخ‏)‏ قال في المنح فإن عجز المالك عن إقامة البينة وطلب يمين الغاصب وللغاصب بينة تشهد بقيمة المغصوب لم تقبل، بل يحلف على دعواه؛ لأن بينته تنفي الزيادة والبينة على النفي لا تقبل، وقال بعض مشايخنا‏:‏ ينبغي أن تقبل لإسقاط اليمين كالمودع إذا ادعى رد الوديعة فإن القول قوله، ولو أقام بينة على ذلك قبلت وكان أبو علي النسفي يقول هذه المسألة عدت مشكلة، ومن المشايخ من فرق بينها وبين مسألة الوديعة، وهو الصحيح كذا في العناية والنهاية والتبيين ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله ونقل المصنف إلخ‏)‏ نقل المصنف ذلك في منحه عن البحر وجواهر الفتاوى عند قوله أول الغصب، ولو ادعى الغاصب الهلاك إلخ ثم أعاد النقل عن جواهر الفتاوى هنا، وقد نقل الشارح المسألة قبيل كتاب الإقرار، وعزاها لدعوى البحر ونقلها في البحر قبيل قول الكنز، ولا ترد يمين على مدع وعزاها إلى المحيط عن الإمام محمد، ونقل عن المحيط أنه قال وهذه من خواص هذا الكتاب وغرائب مسائله، فيجب حفظها وقد لفق الشارح هذه العبارة من عبارة البحر المنقولة عن المحيط، ومن عبارة الجواهر على أحسن وجه فإنه في عبارة البحر بين حكم ما إذا حلف الغاصب وسكت عما إذا نكل‏.‏ وفي عبارة الجواهر بعكس ذلك وجميع ما ذكره الشارح منقول لم ينفرد بشيء منه سوى حسن التعبير فجزاه الله خيرا ‏(‏قوله لو قال الغاصب إلخ‏)‏ أي بعد ما بين المالك مقدارا بأن قال قيمته مائة مثلا ‏(‏قوله فالقول للغاصب‏)‏ اقتصر عليه؛ لأن المودع بتعديه صار غاصبا ح ‏(‏قوله ويجبر على البيان‏)‏؛ لأنه أقر بقيمة مجهولة بحر عن المحيط أي يأمره القاضي بذلك لاحتمال كذبه بقوله لا أعرف قيمته ‏(‏قوله فإن لم يبين إلخ‏)‏ عبارة البحر فإذا لم يبين يحلف على ما يدعي المغصوب منه في الزيادة، فإن حلف يحلف المغصوب منه أيضا أن قيمته مائة ويأخذ من الغاصب مائة ا هـ‏.‏ فالمراد بالزيادة ما تضمنتها دعوى المالك التي نفاها الغاصب بقوله‏:‏ علمت أن قيمته أقل مما يقوله، والمراد أنه يحلف على نفيها بأن يقول ليست قيمته مائة كما ادعاه المالك، وقيد بقوله لم يبين عما إذا بين وقال قيمته خمسون مثلا فإن القول له وهي مسألة المتن السابقة فلا يصح أن يكون أصل النسخة فإن بين لاختلاف حكم المسألتين فافهم ‏(‏قوله ولو حلف المالك أيضا‏)‏ أفاد بلفظ أيضا أن المراد حلف بعد ما حلف الغاصب قال ح لم يظهر وجهه فليراجع ا هـ‏.‏ أي وجه تحليف المالك أيضا‏.‏ وأقول وبالله التوفيق‏:‏ لعل وجهه أن الغاصب لما لم يبين لم يمكن أن يكون القول له بيمينه، بخلاف مسألة المتن فلم ترتفع دعوى المالك؛ لأنها ترتفع لو بين شيئا يصدق فيه باليمين وفائدة تحليفه، وإن كان لا يرفع دعوى المالك التوصل إلى ثبوتها بنكوله، فإذا حلف لم تثبت دعوى المالك، لعدم النكول ولم ترتفع لعدم البيان فبقيت بحالها فاحتاجت إلى التنوير باليمين، وإن كانت من المدعي لعدم إفادة يمين المدعى عليه، ونظير ذلك مسائل منها لو اختلف المتبايعان في قدر الثمن، أو المبيع تحالفا مع أن أحدهما مدع، والآخر منكر وهي من مسائل المتون هذا ما ظهر لي وجهد المقل دموعه هذا وذكر البيري في دعوى الأشباه عن التتارخانية أن الحاكم أبا محمد طعن على محمد رحمه الله تعالى بأن اليمين لم تشرع عندنا للمدعي وقال الجواب الصحيح عندي أن يقول القاضي للغاصب بعد ما امتنع عن البيان‏:‏ أكانت قيمته مائة أكانت خمسين أكانت ثلاثين إلى أن ينتهي إلى أقل ما لا ينقص منه قيمته في العرف والعادة، فإذا انتهى إلى ذلك لزمه وجعل القول له في الزيادة مع يمينه كالجواب فيما إذا أقر بحق مجهول في عين في يده لغيره يسمي له القاضي السهام حتى ينتهي إلى أقل ما لا يقصدونه بالتمليك عرفا وعادة ويلزمه به ا هـ‏.‏ ملخصا ‏(‏قوله ثم إن ظهر إلخ‏)‏ لا حاجة إليه مع ما يذكره المصنف بعد،؛ لأن الغاصب ضمن بقول المالك على ما ذكره فلا خيار للمالك ط‏.‏ قلت‏:‏ قصد الشارح ذكر عبارة البحر بتمامها مع أن المصنف لم يصرح، بخيار الغاصب بل نفى خيار المالك ولا تلازم بينهما على أن في ثبوت الخيار للغاصب في مسألة المتن كلاما سنذكره فافهم ‏(‏قوله ودفع قيمته‏)‏ أي إن لم يكن دفعها ‏(‏قوله وأخذ القيمة‏)‏ أي إن كان دفعها ‏(‏قوله وهي من خواص كتابنا‏)‏ قد ذكرنا سابقا أن ذلك من كلام صاحب المحيط من جملة المنقول قبله ووجه الخصوصية تضمنها ورود اليمين على المدعي، فإنه لم يشتهر في الكتب فافهم ‏(‏قوله على الأصح‏)‏ راجع لقوله أو مثله أو دونه، وهو ظاهر الرواية،؛ لأنه لم يتم رضاه حيث لم يعط ما يدعيه والخيار لفوات الرضا خلافا لقول الكرخي إنه لا خيار له هداية ‏(‏قوله فالأولى ترك قوله وهي أكثر‏)‏ أو يفعل كما فعل القدوري وصاحب الكنز والملتقى حيث قدموا ذكر المسألة الثانية على الأولى، وجعل بعض الشراح ذلك قيدا للسابقة فقط، ولكن الأولى كما قال الشارح تبعا للقهستاني فإنه ليس قيدا فيهما ‏(‏قوله وقد ضمن بقوله‏)‏ أي الغاصب مع يمينه ‏(‏قوله أخذه المالك‏)‏ وللغاصب حبسه حتى يأخذ ما دفعه زيلعي ‏(‏قوله ولا خيار للغاصب إلخ‏)‏ فيه رد على ما بحثه في اليعقوبية بأنه على التعليل بعدم رضا المالك ينبغي ثبوت الخيار للغاصب لو قيمته أقل لعدم رضاه أيضا ولذا قال ولو قيمته أقل فافهم ‏(‏قوله للزومه بإقراره‏)‏ أقول‏:‏ ولأنه ظالم بغصبه وتغييبه، ولأن تمام ملكه كان متوقفا على رضا المغصوب منه وقد وجد تأمل‏.‏ ‏(‏قوله أو نكول الغاصب‏)‏ أي عن الحلف بأن القيمة ليست كما يدعي المالك شرنبلالية ‏(‏قوله فهو له ولا خيار للمالك‏)‏ وكذا لا خيار للغاصب لرضاه حيث أقدم على الغصب رحمتي وذكر ط أن له الخيار أخذا من قوله في الأولى، ولا خيار للغاصب بطريق الإشارة ا هـ‏.‏ وأقول‏:‏ قد راجعت كثيرا فلم أظفر بصريح النقل في ذلك، والذي يقتضيه النظر ما قاله الرحمتي، فإن الغاصب ظالم بالغصب وبالتغييب عن المالك فإصراره على ذلك دليل الرضا وحيث كان ظالما لا يراعى جانبه يدل عليه اقتصارهم على بيان الخيار في المسألتين من جانب المالك فقط لكونه مظلوما ولذا قال الأتقاني في تعليل خيار المالك في الأولى؛ لأنه كالمكره على نقل حقه من العين إلى بدل لم يرض به والمكره يثبت له الخيار في الفسخ ا هـ‏.‏ وقول المصنف كغيره فهو له ظاهر في عدم الخيار له؛ لأن ملكه كان موقوفا على رضا المالك وقد وجد، ولا سيما فيما إذا نكل فإن النكول إقرار‏:‏ وأما ثبوت الخيار له في المسألة السابقة عن البحر والجواهر فلا يدل على ثبوته هنا، لاختلاف موضوعهما ولأنه ظهر صدقه في يمينه الذي حلفه ولم يرض بقول المالك ولم يقم عليه برهان ولم ينكل عن اليمين بخلاف هذه المسألة في جميع ما ذكر وبالجملة فإثبات الخيار له حكم شرعي يحتاج للنقل فليراجع

‏(‏قوله فضمنه المالك‏)‏ قيد بتضمين المالك احترازا عما لو باعه الغاصب فباعه المالك من الغاصب أو وهبه له أو مات المالك والغاصب وارثه فإن بيع الغاصب يبطل،؛ لأنه طرأ ملك بات على موقوف على أداء الضمان فأبطله أبو السعود عن شيخه ‏(‏قوله نفذ بيعه‏)‏ هذا إن ضمنه قيمته يوم الغصب قال في جامع الفصولين قبيل الخامس والعشرين غصب شيئا وباعه فإن ضمنه المالك قيمته يوم الغصب جاز بيعه لا لو ضمنه قيمته يوم البيع ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله؛ لأن تحرير‏)‏ تعليل للتفسير المفهوم من أي ح ‏(‏قوله نافذ في الأصح‏)‏ أي لو أعتق المشتري من الغاصب ثم ضمن المالك الغاصب نفذ إعتاقه في الأصح عند الشيخين، وكذا ينفذ بإجازة المالك البيع؛ لأنه عتق ترتب على سبب ملك تام بنفسه بدليل أن المبيع يملك عند الإجازة بزوائده المتصلة والمنفصلة ولو لم يكن تاما بنفسه لما كان كذلك وتمامه في التبيين ‏(‏قوله؛ لأن الملك الناقص إلخ‏)‏ نقصانه بثبوته مستندا كما مر ولم يرتض ابن الكمال هذا التعليل قال؛ لأنه منقوص بإعتاق المشتري من الغاصب، وعلل بأن الغصب غير موضوع لإفادة الملك ا هـ‏.‏ فتأمل‏.‏

‏(‏قوله وزوائد المغصوب إلخ‏)‏ ليس منها الأكساب الحاصلة باستغلال الغاصب فإنها غير مضمونة وإن استهلكها؛ لأنها عوض عن منافع المغصوب ومنافعه غير مضمونة عندنا كما يأتي فكذا بدلها كفاية ‏(‏قوله أمانة لا تضمن إلا بالتعدي‏)‏ أي خلافا للشافعي وهذه ثمرة الخلاف بيننا وبينه في حقيقة الغصب كما نبه عليه الشارح أول الغصب فلو قتله الغاصب ضمنه مع الزيادة ابن ملك، ولو هلكت الجارية بعد الزيادة ضمن قيمتها وقت الغصب ولا يضمن الزيادة، وكذا لو زادت قيمتها نهاية ‏(‏قوله؛ لأنها أمانة‏)‏ مكرر مع ما في المتن ‏(‏قوله ولو طلب المتصلة لا يضمن‏)‏؛ لأن دفعها غير ممكن فلا يكون مانعا ا هـ‏.‏ ح بقي ما لو طلبها مع الأصل بأن قال سلمني الجارية أو الدابة بعد الحسن أو السمن فمنعه ينبغي أن يضمنه كالأصل وليحرر رحمتي‏.‏ أقول‏:‏ ذكر في المجمع أن الزيادة المتصلة لا تضمن بالبيع والتسليم‏.‏ قال شارحه أي عند أبي حنيفة‏.‏ أما المنفصلة فمضمونة اتفاقا؛ لأنه بالتسليم إلى المشتري صار متعديا ا هـ‏.‏ وفي الاختيار‏:‏ وإن طلب المتصلة لا يضمن بالبيع للغير،؛ لأن الطلب غير صحيح لعدم إمكان رد الزوائد بدون الأصل ا هـ‏.‏ فحيث لم تضمن بالتسليم إلى المشتري لا تضمن بالمنع أيضا وقدمنا أول الغصب عن جامع الفصولين غصب شاة فسمنت فذبحها ضمن قيمتها يوم الغصب لا يوم ذبحه عند أبي حنيفة كما لو تلفت بلا إهلاكه تأمل ‏(‏قوله وما نقصته الجارية‏)‏ أي انتقصت؛ لأنه نقص يجيء لازما ومتعديا وهاهنا لازم ابن ملك وأما الضمير المتصل به، فلا يدل على التعدي؛ لأنه ضمير المصدر فإنه عائد إلى ما الواقعة على النقصان ‏(‏قوله مضمون‏)‏ أي إذا حبلت عند الغاصب، أو زنت بعبد الغاصب أما إذا كان الحبل من الزوج أو المولى لا ضمان جوهرة‏.‏ وفي الطوري عن المحيط‏:‏ غصبها حاملا أو مريضة فماتت في يده مع ذلك ضمنها وبها ذلك العيب ‏(‏قوله بقيمته‏)‏ أي إن نزل حيا وهو بدل من قوله بولدها، والمراد إذا ردها وولدها يجبر نقصان الولادة به نظرا إلى قيمته ‏(‏قوله أو بغرته‏)‏ أي لو ضرب الغاصب أو غيره بطنها فألقته ميتا وهي نصف عشر قيمته حيا لو ذكرا وعشر قيمته لو أنثى قال في الاختيار،؛ لأنها قائمة مقامه لوجوبها بدلا عنه ‏(‏قوله إن وفى به‏)‏ أي بالنقصان، وكذا إن زاد كما في غاية البيان ‏(‏قوله وإلا إلخ‏)‏ أي إن لم يف به يجبر بقدره وضمن الباقي ‏(‏قوله ولو ماتت إلخ‏)‏ في هذه المسألة ثلاث روايات عن الإمام يبرأ برد الولد يجبر بالولد قدر نقصان الولادة ويضمن ما زاد على ذلك من قيمة الأم، وفي ظاهر الرواية عليه رد قيمتها يوم الغصب كاملة كما في النهاية عن المبسوط شرنبلالية

‏(‏قوله زنى بأمة‏)‏ أي الغاصب أو غيره ط عن الحموي، وقيد به إذ لو حبلت من الزوج أو المولى فلا ضمان وإن ماتت أتقاني ‏(‏قوله أي غصبها‏)‏ فائدة هذا التفسير دفع ما ربما يتوهم من شمول قوله مغصوبة ما إذا زنى بأمة غصبها غيره، فإن الضمان على الغاصب لا الزاني فافهم ‏(‏قوله فماتت بالولادة‏)‏ أي بسببها لا على فورها‏.‏ قال قاضي خان وماتت في الولادة أو في النفاس، فإن على قول أبي حنيفة إن كان ظهر الحبل عند المولى لأقل من ستة أشهر من وقت رد الغاصب ضمن قيمتها يوم الغصب ا هـ‏.‏ وقال في المواهب‏:‏ عليه قيمتها يوم العلوق عند أبي حنيفة وقالا عليه نقص الحبل على الأصح ا هـ‏.‏ شرنبلالية ‏(‏قوله ضمن قيمتها‏)‏ أي وإن بقي ولدها ولا يجبر بالولد كما في الهندية؛ لأنه غصبها، وما انعقد فيها سبب التلف وردت، وفيها ذلك فلم يوجد الرد على الوجه الذي أخذ فلم يصح الرد فلا يبرأ عن الضمان كما إذا جنت عنده فردها فقتلت بتلك الجناية أو دفعت بها فيرجع عليه المالك بكل القيمة كأنه لم يردها ‏(‏قوله يوم علقت‏)‏ كذا في الهداية والمجمع وغيرهما وبحث فيه في اليعقوبية أنه ينبغي أن يكون يوم الغصب فراجعها ويوافقه ما قدمناه آنفا عن قاضي خان ‏(‏قوله بخلاف الحرة‏)‏ أي إذا زنى بها رجل مكرهة أو لا أتقاني فما في الدرر فيه نظر عزمية وفيه نظر فتدبر‏.‏ ‏(‏قوله بعد فساد الرد‏)‏ أي بسبب الحبل زاد الزيلعي والمصنف، ولا يجب ردها أصلا‏.‏ قال الرملي‏:‏ سيأتي في الجنايات أن من خدع امرأة رجل يحبس حتى يردها أو يموت فلعل ما هنا قياس وما هناك استحسان قطعا للفساد تأمل ‏(‏قوله ولو ردها محمومة إلخ‏)‏ أي الأمة والفرق بين هاتين المسألتين ومسألة المتن أن الهلاك لضعف الطبيعة عن دفع آثار الحمى المتوالية، وذلك لا يحصل بالحمى الأولى عند الغاصب فإنه ليس بموجب لما بعده والزنا يوجب جلدا مؤلما لا متلفا، فلا يضاف إلى الزنا بخلاف الهلاك بحبل الزنا فإنه بالسبب الأول ‏(‏قوله لا يضمن‏)‏ أي لا يضمن كل القيمة بل نقصان الحمى كما في الدر المنتقى ‏(‏قوله وكذا‏)‏ أي لا يضمن القيمة بل نقصان عيب الزنا زيلعي ‏(‏قوله ولو زنى بها‏)‏ أي بأمة غصبها واستولدها أي حبلت منه درر ‏(‏قوله ثبت النسب‏)‏ أي إن ضمنها وادعاه كما في الدرر ح ‏(‏قوله والولد رقيق‏)‏؛ لأن التضمين ممن له حق التضمين أورث شبهة والنسب يثبت بالشبهة بخلاف الحرية درر عن الكافي ونقل في العزمية أن صاحب الدرر أساء التحرير في هذه المسألة ولا تتضح إلا بمراجعة الكافي‏.‏ قلت‏:‏ وذكر في التتارخانية المسألة حيث قال‏:‏ وليس للغاصب أن يستخدم أو يملك من غيره، حتى يختار المولى فإن اختار أخذ القيمة استأنف الاستبراء وإن اختار أخذها بطل ما فعل من التصرف إلا إذا استولدها يثبت النسب استحسانا والولد رقيق ا هـ‏.‏ فقد فرض ما مر فيما إذا اختار المالك أخذها لا أخذ القيمة فتأمل‏.‏ في وجهه‏.‏

مطلب في ضمان منافع الغصب

‏(‏قوله منافع الغصب‏)‏ أي المغصوب ‏(‏قوله استوفاها أو عطلها‏)‏ صورة الأول أن يستعمل العبد شهرا مثلا ثم يرده على سيده والثاني أن يمسكه ولا يستعمله ثم يرده كما في الدرر ‏(‏قوله عندنا‏)‏ أي خلافا للشافعي رحمه الله ‏(‏قوله لكن لا يلائمه إلخ‏)‏ أقول بل يلائمه بعطفه عليه بالرفع فيفيد أنه غير مضمون ط أي بتقدير حذف الخبر والأصل وخمر المسلم غير مضمون بدليل ما قبله كقولك هند غير قائمة وعمرو على أن عدم الملاءمة فيما ذكره أشد،؛ لأنه معطوف على قوله بخلاف الحرة ومخالطة الحرة للأمة في الحكم ظاهر وبينهما مناسبة، بخلاف منافع الغصب إذ لا مناسبة بينهما إلا بتكلف تأمل ‏(‏قوله مع أنه‏)‏ أي ما شرح عليه ‏(‏قوله أن يكون وقفا‏)‏ وكما تضمن منافعه تضمن ذاته كما قدمه عن العيني وغيره عند الكلام على غصب العقار وفي الولوالجية ومتى قضى عليه بالقيمة تؤخذ منه فيشتري بها ضيعة أخرى تكون على سبيل الوقف الأول ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله للسكنى أو للاستغلال‏)‏ أقول‏:‏ أو لغيرها كالمسجد فقد أفتى العلامة المقدسي في مسجد تعدى عليه رجل، وجعله بيت قهوة بلزوم أجرة مثله مدة شغله كما في الخيرية والحامدية ‏(‏قوله أو مال يتيم‏)‏ أقول‏:‏ وكذا اليتيم نفسه لما في البزازية يتيم لا أب له و لا أم استعمله أقرباؤه مدة في أعمال شتى بلا إذن الحاكم وبلا إجارة له طلب أجر المثل بعد البلوغ إن كان ما يعطونه من الكسوة والكفاية لا يساوي أجر المثل ا هـ‏.‏ وبه أفتى في الخيرية والحامدية‏.‏ وفي إجارات القنية‏:‏ غصب صبيا حرا وأجره وعمل فالأجر للعاقد، ثم رمز الأجر للصبي، ثم رمز وهو الصواب؛ لأنه ذكر في المنتقى أجر عبده سنة، ثم أقام العبد بينة أن مولاه أعتقه قبل الإجارة فله الأجر إلخ ‏(‏قوله سكنت أمه‏)‏ أي أم اليتيم ‏(‏قوله في داره‏)‏ أي اليتيم ‏(‏قوله بلا أجر‏)‏ أي بلا التزام أجر بعقد إجارة من وليه تأمل ‏(‏قوله ليس لهما ذلك‏)‏ أي يحرم عليهما ‏(‏قوله قلت ويستثنى أيضا‏)‏ قائله الشيخ شرف الدين ‏(‏قوله سكنى شريك اليتيم‏)‏ أي بأن كانت بينه وبين بالغ فسكنها البالغ مدة ‏(‏قوله وكذا الأجنبي بلا عقد‏)‏ أي وكذا إذا سكنها أجنبي عنه غير أمه وغير شريكه ‏(‏قوله وقيل دار اليتيم كالوقف‏)‏ أي في ضمان منافعهما وهو قول المتأخرين‏.‏ وهو المعتمد كما يأتي في كلام الشارح ‏(‏قوله قلت ويمكن حمل الفرعين‏)‏ أي فرع أم اليتيم، وفرع سكنى شريكه‏.‏ وصرح بذلك الحموي، وبحمل الأول صرح صاحب المنح ‏(‏قوله بعدم أجرته‏)‏ أي بعدم لزومها ‏(‏قوله وأما على القول المعتمد إلخ‏)‏ أي وحينئذ فلا استثناء ولذا قال العلامة البيري‏:‏ والعجب من المؤلف كيف عدل عما عليه الفتوى بلا موجب فاحذره ‏(‏قوله فتلزمه الأجرة‏)‏؛ لأن الأجرة تجب على الغاصب دون من يتبعه ونقل البيري عن المحيط إن لم يكن لها زوج لها السكنى بحكم الحاجة، وإن كان فلا كما إذا كان لها مال ‏(‏قوله وما في الصيرفية إلخ‏)‏ عبارتها سكنت مع زوجها ببيت ابنها الصغير قال إن كان بحال لا يقدر على المنع بأن كان ابن سبع سنين أو ست، فعليها أجر المثل؛ لأنها غير محتاجة، حيث كان لها زوج، وإن كان بحال يقدر على المنع فلا أجر عليها ا هـ‏.‏ وفيها مخالفة لما في البيري عن المحيط حيث فرض المسألة فيما إذا سكنت بغير أمر الزوج وقدر مدة قدرة الابن على المنع، بأن كان ابن عشر فأكثر، فإن ظاهره أنها سكنت وحدها، وأنه لو كان ابن ثمان أو تسع يلزمها الأجر تأمل ‏(‏قوله وإلا فعليها‏)‏ في بعض النسخ بضمير التثنية وهو غير موافق لعبارة الصيرفية المارة ‏(‏قوله غير ظاهر‏)‏ خبر المبتدأ ووجهه أنه وإن قدر على المنع فلا عبرة بتبرعه وهو صبي ‏(‏قوله وعليه‏)‏ أي على القول المعتمد من أنها كالوقف كذا في تنوير البصائر، لا على ما في الصيرفية كما قيل فافهم ‏(‏قوله فهو عليه‏)‏ أي فالأجر واجب على الزوج لا عليها‏.‏ أقول‏:‏ وعلى ما قدمناه من ظاهر عبارة المحيط فهو عليها لا عليه ‏(‏قوله ثم نقل عن الخانية إلخ‏)‏ نقل أولا عن العمادية عن محمد إن علم الحاضر أن الزرع ينفعها لها زرع كلها، فإذا حضر الغائب له أن ينتفع بكل الأرض مثل تلك المدة لثبوت رضا الغائب بمثل ذلك دلالة، وإن علم أنه ينقصها ليس للحاضر ذلك، فإن الرضا غير ثابت‏.‏ ثم نقل عن القنية أن الحاضر لا يلزمه في الملك المشترك أجر وليس للغائب استعماله بقدر تلك المدة؛ لأن المهايأة بعد الخصومة قال‏:‏ وبينهما تدافع، إلا أن يفرق بين الأرض والدار، وهو بعيد أو أنهما روايتان، ثم نقل عن الخانية أن مسألة الدار كمسألة الأرض، وأن للغائب أن يسكن مثل ما سكن شريكه وأن المشايخ استحسنوا ذلك وهكذا روي عن محمد وعليه الفتوى ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ ونقل البيري عبارة الخانية أيضا مفصلة وأقرها وكذلك المحشي أبو السعود ‏(‏قوله قالوا وعليه الفتوى‏)‏ لفظة قالوا يؤتى بها غالبا للتضعيف، ولم أرها في هذه المسألة في كلام غيره، ولعله زادها إشعارا باختيار خلافه، وهو ما ذكره آخر كتاب الشركة عن المنظومة المحبية، وبه أفتى ابن نجيم، وهو الذي عليه العمل اليوم هذا وكان ينبغي للشارح أن يذكر هذه المسألة بعد قوله إلا إذا سكن بتأويل ملك كما فعل البيري وغيره ‏(‏قوله قيل أو آجره إلخ‏)‏ نقل المصنف في المنح أنه يصير معدا بذلك، ثم نقل أنها بسنة أو سنتين أو أكثر لا تصير معدة‏.‏ أقول‏:‏ وفي أوائل إجارات القنية عن الأصل استأجر أرضا فزرعها سنين، فعليه أجر السنة الأولى ونقصان الأرض فيما بعدها، ويتصدق بالفضل عند أبي حنيفة ومحمد قال القاضي الصدر‏:‏ هذا إذا لم تكن الأرض معروفة بالإجارة، بأن كانت لا تؤجر كل سنة فلو عرفت بها يجب أجر السنين المستقبلة، بلا خلاف، فعرف بهذا أن عند أبي حنيفة ومحمد لا تصير الأرض معدة للإجارة بالإجارة سنة أو سنتين ونحوه في المحيط ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ وظاهره اعتماد أنها تصير معدة بأكثر من الثلاث ففي إطلاق الأشباه الآتي نظر فتدبر‏.‏ ‏(‏قوله لا تصير الدار إلخ‏)‏ قيد بها؛ لأن الأرض تصير معدة للزراعة، بأن كانت في قرية اعتاد أهلها زراعة أرض الغير، وكان صاحبها ممن لا يزرع بنفسه فلصاحبها مطالبة الزارع بالمتعارف كما في البيري عن الذخيرة وقدمنا الكلام عليه مستوفى ‏(‏قوله بالنسبة للمشتري‏)‏ أي ما لم يشترها المشتري لذلك ‏(‏قوله وأن لا يكون المستعمل مشهورا بالغصب‏)‏ كذا قيده في الذخيرة حيث قال‏:‏ قالوا في المعدة للاستغلال يجب الأجر إذا سكن على وجه الإجارة عرف ذلك منه بطريق الدلالة وذكر في مزارعتها أن السكنى فيها تحمل على الإجارة إلا إذا سكن بتأويل ملك ا هـ‏.‏ تأمل‏.‏ أقول‏:‏ وذكر الشارح قبيل فسخ الإجارة ما نصه‏:‏ وفي الأشباه ادعى نازل الخان، وداخل الحمام وساكن المعد للاستغلال الغصب لم يصدق والأجر واجب‏.‏ قلت‏:‏ فكذا مال اليتيم على المفتى به فتنبه ا هـ‏.‏ فتأمل‏.‏ أقول‏:‏ وهذا كله إذا لم يطالبه بالأجر وإلا فيجب ولو لم يكن معدا للاستغلال لما في إجارات القنية قالوا جميعا المغصوب منه إذا أشهد على الغاصب أنه إن رددت إلى داري وإلا أخذت منك كل شهر ألف درهم فالإشهاد صحيح، فلو أقام فيها الغاصب بعده يلزمه الأجر المسمى ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله قاله شيخنا‏)‏ أي في حاشية المنح ولم يعزه لأحد‏.‏ أقول‏:‏ وينبغي تقييده بما إذا لم يكن إعداده ظاهرا مشهورا كالخان والحمام وبه يحصل التوفيق بين هذا وبين ما قدمناه آنفا أنه لو ادعى الغصب لم يصدق تأمل ‏(‏قوله صار‏)‏ في بعض النسخ جاز‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

قدمنا في كتاب الإجارات أن المعد للاستغلال غير خاص بالعقار فقد أفتى في الحامدية بلزوم الأجر على مستعمل دابة المكاري بلا إذن ولا إجارة ونقل عن مناهي الأنقروي عن حاشية القنية عن ركن الأئمة استعمل ثور إنسان أو عجلته يجب عليه أجر المثل، إذا كان أعده للإجارة بأن قال بلسانه أعددته لها ا هـ‏.‏ فليحفظ فهو محل اشتباه ‏(‏قوله إلا في المعد للاستغلال إلخ‏)‏ أفاد أن الاستثناء من قوله أو معدا فقط، وأن الوقف ومال اليتيم يجب فيه الأجر على كل حال والداعي إلى هذا التقييد، مع أنه خلاف المتبادر من عبارة المتن ما قدمه من القول المعتمد ولذا قدم الشارح عند الكلام في غصب العقار أنه لو شرى دارا وسكنها فظهرت وقفا أو للصغير لزمه الأجر صيانة لهما وقدمناه أنه المختار مع أنه سكنها بتأويل ملك أو عقد فاحفظه فقد يخفى على كثير ‏(‏قوله كبيت‏)‏ وكذا الحانوت كما في العمادية ‏(‏قوله فتنبه‏)‏ أي ولا تغفل عن كونه مبنيا على قول المتقدمين ح ‏(‏قوله إذا سكنه أحدهما‏)‏ أي أحد الموقوف عليهما، أو أحد الشريكين بأن كان البعض ملكا له والبعض وقفا على الآخر ‏(‏قوله بالغلبة‏)‏ قيد به لما قدمه أول كتاب الوقف أنه لو سكن بعضهم ولم يجد الآخر موضعا يكفيه، فليس له أجرة ولا له أن يقول أنا أستعمله بقدر ما استعملته؛ لأن المهايأة إنما تكون بعد الخصومة إلخ ‏(‏قوله ثم بان للغير‏)‏ أي ظهر أن البيت لغير الراهن حال كونه معدا للإجارة ح ‏(‏قوله فلا شيء عليه‏)‏؛ لأنه لم يسكنها ملتزما للأجر كما لو رهنها المالك فسكنها المرتهن قنية‏.‏ أقول‏:‏ بل الأجر على الراهن؛ لأنه غاصب فتأمل‏.‏ه بيري ‏(‏قوله بقي لو آجر الغاصب أحدها‏)‏ أي أحد ما منافعه مضمونة من مال وقف أو يتيم أو معد للاستغلال أشباه ‏(‏قوله فعلى المستأجر المسمى‏)‏ أي للغاصب؛ لأنه العاقد ‏(‏قوله ولا يلزم الغاصب الأجر‏)‏ أي أجر المثل كما هو في عبارة الأشباه ‏(‏قوله بل يرد ما قبضه للمالك‏)‏ حاصله‏:‏ أنه لا يلزمه إلا الذي آجر به وإن كان دون أجر المثل حموي ‏(‏قوله وقنية‏)‏ عبارتها ولو غصب دارا معدة للاستغلال أو موقوفة أو ليتيم وآجرها وسكنها المستأجر يلزمه المسمى لا أجر المثل قيل له وهل يلزم الغاصب الأجر لمن له الدار‏؟‏ فكتب لا ولكن يرد ما قبض على المالك وهو الأولى‏.‏ ثم سئل‏:‏ يلزم المسمى للمالك أم للعاقد‏؟‏ فقال‏:‏ للعاقد، ولا يطيب له بل يرده على المالك وعن أبي يوسف يتصدق به ا هـ‏.‏ قال العلامة البيري‏:‏ الصواب أن هذا مفرع على قول المتقدمين، وأما على ما عليه المتأخرون فعلى الغاصب أجر المثل ا هـ‏.‏ أي إن كان ما قبضه من المستأجر أجر المثل أو دونه فلو أكثر يرد الزائد أيضا لعدم طيبه له كما حرره الحموي وأقره أبو السعود ‏(‏قوله وفي الشرنبلالية إلخ‏)‏ عبارتها إلا إذا سكن بتأويل ملك أو عقد، وينظر ما لو عطل إلخ‏.‏ أقول إن كان الضمير في عطل للساكن، فلا معنى له؛ لأنه مستوف لا معطل، وإن كان لمن له تأويل ملك فلا وجه للتوقف؛ لأنه إذا سكن واستوفى المنفعة لا يلزمه أجر فكيف يلزمه إذا عطلها، وإن كان للغاصب أي لو عطل غاصب منفعة أحد هذه الثلاثة ولم يستوفها فهو معلوم من عبارة المصنف وصاحب الدرر؛ لأن استثناء هذه الثلاثة من قوله سابقا استوفاها أو عطلها يفيد أنها مضمونة بالاستيفاء أو التعطيل تأمل‏.‏ وسئل في الحامدية عن حانوت وقف عطله زيد مدة فأفتى بلزوم أجر المثل مستدلا بعبارة المصنف، وأما عود الضمير للمستأجر من الغاصب فلا مساغ له فإنه لم يتعرض في الشرنبلالية للمستأجر فافهم

‏(‏قوله بأن أسلم وهما في يده‏)‏ وكذا لو حصلهما وهو مسلم، فإن الحكم لا يختلف فيما يظهر، وإنما ذكر ذلك تحسينا للظن بالمسلم ط‏.‏ وفي جواهر الفتاوى‏:‏ مسلم غصب من مسلم خمرا هل يجب على الغاصب أداء الخمر إليه حتى لو لم يرده يؤاخذ به يوم القيامة إذا علم قطعا أنه يستردها ليخللها يقضي بردها إليه، وإن علم أنه يستردها ليشربها يؤمر الغاصب بالإراقة كمن في يده سيف لرجل فجاء مالكه ليأخذه منه إن علم أنه يأخذه ليقتل به مسلما يمسكه إلى أن يعلم أنه ترك هذا الرأي ا هـ‏.‏ منح ‏(‏قوله فلا ضمان‏)‏ نتيجة قوله وبخلاف إلخ ووجهه عدم تقومها في حق المسلم؛ لأنه باعتبار دين المغصوب منه قال في الشرنبلالية‏:‏ وكذا لا يضمن الزق بشقه لإراقة الخمر على قول أبي يوسف وعليه الفتوى كما في البرهان ا هـ‏.‏ وهذا حكم الدنيا بقي حكم الآخرة فإن كان المغصوب منه خلا لاتخذا العصير للخل فعلى الغاصب إثم الغصب، وإن اتخذها للشرب، فلا حق له عليه في الآخرة كما في المنح عن جواهر الفتاوى ‏(‏قوله المسلم‏)‏ أما الذمي فيضمن مثل الخمر وقيمة الخنزير ابن ملك ‏(‏قوله قيمتهما‏)‏ أي الخمر والخنزير وفي بعض النسخ قيمتها بلا ضمير تثنية أي قيمة الخمر والأولى هي الموافقة لقول المصنف ك الكنز والقدوري لو كانا لذمي بالتثنية، والثانية موافقة لتعليل الشارح ولما في غاية البيان عن شرح الكافي إذا أتلف المسلم الخنزير على ذمي فلا ضمان عليه عنده خلافا لهما وتمامه فيه ‏(‏قوله قيمي حكما‏)‏ أي وإن كانت من ذوات الأمثال،؛ لأن المسلم ممنوع عن تمليكها وتملكها لما فيه من إعزازها زيلعي ‏(‏قوله لو كانا لذمي‏)‏ أطلقه فشمل ما إذا أظهر بيعهما قال في المنح عن المجتبى‏:‏ ذمي أظهر بيع الخمر والخنزير في دار الإسلام يمنع منه، فإن أراقه رجل أو قتل خنزيره ضمن إلا أن يكون إماما يرى ذلك فلا يضمن الزق ولا الخنزير ولا الخمر؛ لأنه مختلف فيه ا هـ‏.‏ ونقل ط عن البرهان تقييد الإطلاق بما إذا لم يظهرها تأمل وسيأتي تمام كلام عليه ‏(‏قوله يرى ذلك عقوبة‏)‏ حال من الإمام أي يرى جواز العقوبة به بأن كان مجتهدا أو مقلدا لمجتهد يراه كما يفيده التعليل السابق تأمل ‏(‏قوله ولا ضمان في ميتة ودم أصلا‏)‏ أي مطلقا ولو لذمي كما سيصرح به إذ لا يدين تمولهما أحد من أهل الأديان هداية وهذا في الميتة حتف أنفها؛ لأن ذبيحة المجوسي ومخنوقته وموقوذته يجوز بيعها عند أبي يوسف خلافا لمحمد، فينبغي أن يجب الضمان أتقاني وجزم به في الكفاية ‏(‏قوله وشربها‏)‏ المراد مطلق الإتلاف كما في المنح عن القنية ‏(‏قوله؛ لأنه فعله إلخ‏)‏ بيان لوجه المخالفة بين الغصب والشراء‏.‏ قال في المنح‏:‏ لكن فيه أنه مخالف للقاعدة المشهورة‏:‏ وهي أن المتضمن يبطل ببطلان المتضمن وهنا لما بطل البيع في الخمر وجب أن يبطل ما في ضمنه من التسليط إلا أن يدعي خروجه عن القاعدة ببيان وجه أو أنها أكثرية ا هـ‏.‏ قال الرملي‏:‏ لقائل أن يمنع كونه منها إذ التسليط حصل بالفعل قصدا لا ضمنا فتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله ثم أسلما أو أحدهما‏)‏ أي قبل القضاء بمثل الخمر أو بعده منح ‏(‏قوله إلا في رواية‏)‏ أي عن الإمام وهي قول محمد ‏(‏قوله عليه قيمة الخمر‏)‏ أي على المتلف إذا أسلم وحده وكذا إذا أسلما وسبق إسلامه قال الزيلعي‏:‏ ولو أسلم الطالب بعد ما قضي له بمثلها فلا شيء له على المطلوب؛ لأن الخمر في حقه ليست بمتقومة فكان بإسلامه مبرئا له عما كان في ذمته من الخمر وكذا لو أسلما؛ لأن في إسلامهما إسلام الطالب‏.‏ ولو أسلم المطلوب وحده أو أسلما المطلوب ثم أسلما الطالب بعده قال أبو يوسف لا يجب عليه شيء، وهو رواية عن أبي حنيفة، وقال محمد‏:‏ يجب قيمة الخمر وهو رواية عن أبي حنيفة ا هـ‏.‏ فافهم، وقيد بالخمر لما في التتارخانية أنه في الخنزير يبقى الضمان بإسلامهما أو إسلام أحدهما؛ لأن موجبه الأصلي القيمة والإسلام لا ينافيها ا هـ‏.‏

‏(‏قوله أخذهما المالك مجانا‏)‏؛ لأن ذلك تطهير له بمنزلة الغسل فيبقى على ملكه إذ لا تثبت المالية به ‏(‏قوله ولكن لو أتلفهما ضمن‏)‏ لما كان هنا المغصوب خمر المسلم وقد مر أن خمر المسلم لا يضمن بالإتلاف كان مظنة لتوهم عدم الضمان هنا أيضا فالاستدراك في محله فافهم ‏(‏قوله ضمن‏)‏ أي مثل الخل وقيمة الجلد ح ‏(‏قوله يضمن قيمته مدبوغا‏)‏ أي في صورة الإتلاف ط ‏(‏قوله واعتمده في الملتقى‏)‏ حيث قال‏:‏ فلو أتلفه الغاصب ضمن قيمته مدبوغا وقيل طاهرا غير مدبوغ ‏(‏قوله ملكه‏)‏؛ لأن الملح والخل مال متقوم والخمر غير متقوم فيرجح جانب الغاصب فيكون له بلا شيء ‏(‏قوله لمالكه‏)‏ أي المالك الأول ‏(‏قوله خلافا لهما‏)‏ فعندهما يأخذ المالك إن شاء ويرد قدر وزن الملح من الخل، فلو أتلفها الغاصب لا يضمن خلافا لهما ملتقى ‏(‏قوله كقرظ‏)‏ بفتحتين وبالظاء المشالة ورق السلم شرنبلالية وما في المنح بخط المصنف كقرض بالضاد تصحيف كما نبه عليه الرملي ‏(‏قوله الجلد‏)‏ مفعول دبغ ‏(‏قوله أخذه المالك‏)‏ وقول صدر الشريعة‏:‏ وإذا دبغ بذي قيمة يصير ملكا للغاصب سهو من قلم الناسخ الأول كما بسطه الباقاني در منتقى‏.‏ قيل‏:‏ والفرق بين الخل والجلد في أن المالك يأخذ الجلد لا الخل أن الجلد باق لكن أزال عنه النجاسات والخمر غير باقية، بل صارت حقيقة أخرى ولابن الكمال فيه كلام ‏(‏قوله ورد ما زاد الدبغ‏)‏ بأن يقوم مدبوغا وذكيا غير مدبوغ ويرد فضل ما بينهما ملتقى قال في شرحه وليس له أن يدفع الجلد للغاصب ويضمنه قيمته غير مدبوغ لعدم تقومه قبل الدبغ ‏(‏قوله وللغاصب حبسه إلخ‏)‏ فإن هلك في يده سقط عن المالك قيمة الزيادة ابن كمال ‏(‏قوله ولو أتلفه لا يضمن‏)‏ أي لو أتلفه عند أبي حنيفة وقالا يضمن قيمته طاهرا؛ لأن تقوم الجلد حصل بفعله وحقه قائم فيه، والجلد تبع لفعله في حق التقوم؛ لأنه لم يكن متقوما قبل الدباغة‏.‏ والأصل وهو الصنعة غير مضمون عليه بالإتلاف، فكذا تبعه بخلاف المدبوغ بما لا قيمة له؛ لأنه ليس للغاصب فيه شيء متقوم، وبخلاف ما لو استهلكه غير الغاصب؛ لأن الأصل مضمون عليه فكذا التبع ابن ملك‏.‏ وفي النهاية‏:‏ لو جعله الغاصب بعد دباغته فروا فإن جلد ذكى فعليه قيمته يوم الغصب اتفاقا وإن جلد ميتة فلا شيء عليه؛ لأنه تبدل اسمه ومعناه بفعله وتمامه في التبيين ‏(‏قوله ولا ضمان إلخ‏)‏ مكرر مع ما مر لكن أعاده ليربطه بما بعده إظهارا للفرق بينهما كما أشار إليه في الهداية من أنا لما أمرنا بترك أهل الذمة على ما اعتقدوه من الباطل وجب علينا ترك أهل الاجتهاد على ما اعتقدوه مع احتمال الصحة فيه بالأولى، والفرق أن ولاية المحاجة ثابتة لقيام الدليل على الحرمة فلم يعتبر اعتقاد الضمان فافهم ‏(‏قوله ولو لم يبحه‏)‏ أي ولو كان مملوكا لمبيحه كشافعي ‏(‏قوله؛ لأن ولاية المحاجة ثابتة‏)‏ أي بنص ‏{‏ولا تأكلوا‏}‏ قال في العناية لقائل أن يقول‏:‏ لا نسلم ذلك؛ لأن الدليل الدال على ترك المحاجة مع أهل الذمة دال على تركها مع المجتهدين بالطريق الأولى على ما قررتم والجواب‏:‏ أن الدليل هو قوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «اتركوهم وما يدينون» وكان ذلك بعقد الذمة وهو منتف في حق المجتهدين ا هـ‏.‏ وفي الحواشي السعدية‏:‏ والأولى أن استحلال متروك التمسية مخالف لنص الكتاب والخصم مؤمن به فيثبت ولاية المحاجة‏.‏

‏(‏قوله آلة اللهو‏)‏ كبربط ومزمار ودف وطبل وطنبور منح والذي قاله ابن الكمال أن العزف بلا ميم هو آلة اللهو وأما المعزف بالميم فهو نوع من الطنابير يتخذه أهل اليمن وكتب على الهامش أن صدر الشريعة أخطأ حيث لم يفرق بين المعزف والعزف، وهو كفلس جمعه معازف على غير قياس وعزف كضرب سائحاني ومثله في القهستاني ‏(‏قوله ولو لكافر‏)‏ الأولى‏:‏ ولو لمسلم ليفيد الكافر بالأولى لما قيل إنه بالاتفاق كما يأتي، ولأن خمر المسلم غير مضمون بخلاف خمر الكافر كما مر، فإذا ضمن معزف المسلم مع عدم ضمان خمره علم ضمان معزف الكافر بالأولى فتدبر‏.‏ وعبارة ابن الكمال وإنما لم يقل لمسلم كما قال صاحب الهداية لعدم الفرق بين كونه له وكونه لكافر ‏(‏قوله صالحا لغير اللهو‏)‏ ففي الدف قيمته دفا يوضع فيه القطن وفي البربط قصعة ثريد أتقاني ‏(‏قوله سيجيء بيانه‏)‏ بينه في الهداية هنا فقال السكر أي بفتحتين اسم للنيء من ماء الرطب إذا اشتد والمنصف ما ذهب نصفه بالطبخ ‏(‏قوله وصح بيعها كلها‏)‏؛ لأنها أموال متقومة لصلاحيتها للانتفاع بها لغير اللهو، فلم تناف الضمان كالأمة المغنية، بخلاف الخمر فإنها حرام لعينها‏.‏ وأما السكر ونحوه فحرمته عرفت بالاجتهاد وبأخبار الآحاد فقصرت عن حرمة الخمر، فجوزنا البيع، وقلنا يضمن بالقيمة لا بالمثل؛ لأن المسلم يمنع عن ذلك، ولكن لو أخذ المثل جاز لعدم سقوط التقوم أتقاني ملخصا وبه يندفع توقف المحشي ‏(‏قوله وقال إلخ‏)‏ هذا الاختلاف في الضمان دون إباحة إتلاف المعازف، وفيما يصلح لعمل آخر وإلا لم يضمن شيئا اتفاقا، وفيما إذا فعل بلا إذن الإمام، وإلا لم يضمن اتفاقا، وفي غير عود المغني وخابية الخمار، وإلا لم يضمن اتفاقا؛ لأنه لو لم يكسرها عاد لفعله القبيح، وفيما إذا كان لمسلم فلو لذمي ضمن اتفاقا قيمته بالغا ما بلغ، وكذا لو كسر صليبه؛ لأنه مال متقوم في حقه‏.‏ قلت‏:‏ لكن جزم القهستاني وابن الكمال أن الذمي كالمسلم فليحرر در منتقى‏.‏ أقول‏:‏ وجزم به في الاختيار أيضا ولعله اقتصر في الهداية على ذكر المسلم لكونه محل الخلاف وبه يتحرر المقام فتدبر‏.‏ ‏(‏قوله والدف الذي يباح إلخ‏)‏ احتراز عن المصنج ففي النهاية عن أبي الليث ينبغي أن يكون مكروها ‏(‏قوله غير صالحة لهذا الأمر‏)‏ أي ويضمن قيمة العبد غير خصي ط

‏(‏قوله فهلكت‏)‏ عبر به ليفيد أنه لو حصل ذلك بفعله ثبت موجبه من غير خلاف وحرره ط‏.‏ أقول‏:‏ في التتارخانية عن شرح الطحاوي‏:‏ ولو جنى على كل منهما يجب أرش الجناية على الجاني بالإجماع ‏(‏قوله لتقوم المدبر‏)‏ أي بثلثي قيمة القن وقيل بنصفها أفاده العيني ولا يملكه بأداء الضمان؛ لأنه لا يقبل النقل من ملك إلى ملك أبو السعود ‏(‏قوله لتقومها‏)‏ أي أم الولد وقيمتها ثلث قيمة القن حموي وفي بعض النسخ بضمير القنية ‏(‏قوله حل قيد عبد غيره‏)‏ الخلاف في العبد المجنون، فلو عاقلا لا يضمن اتفاقا شرنبلالية عن البزازية ‏(‏قوله فذهبت هذه المذكورات‏)‏ عدم الضمان قولهما خلافا لمحمد في الدابة والطير، وظاهر القهستاني والبرجندي‏:‏ أن الخلاف في الكل، وأن المودع لو فعل ما ذكر ضمن بالاتفاق لالتزامه الحفظ در منتقى وفي الشرنبلالية قال في النظم‏:‏ لو زاد على ما فعل بأن فتح القفص وقال للطير كش كش أو باب إصطبل فقال للبقر هش هش، أو للحمار هر هر يضمن اتفاقا وأجمعوا أنه لو شق الزق والدهن سائل أو قطع الحبل حتى سقط القنديل يضمن ا هـ‏.‏ ط‏.‏

مطلب في ضمان الساعي

‏(‏قوله أو سعى إلى سلطان‏)‏ الظاهر أن هذه المسألة والتي بعدها لا ضمان فيهما اتفاقا لإزالة الضرر ا هـ‏.‏ ط ‏(‏قوله قد يغرم وقد لا يغرم‏)‏ بتشديد الراء على البناء للفاعل من مزيد الثلاثي قال في المنح‏:‏ والفتوى اليوم بوجوب الضمان على الساعي مطلقا ‏(‏قوله فقال‏)‏ الأولى إسقاطه ‏(‏قوله إنه وجد كنزا‏)‏ زاد في جامع الفصولين فظهر كذبه ضمن إلا إن كان عدلا، أو قد يغرم وقد لا يغرم ورمز أيضا السعاية الموجبة للضمان أن يتكلم بكذب يكون سببا لأخذ المال منه، أو لا يكون قصده إقامة الحسبة كما لو قال إنه وجد مالا وقد وجد المال فهذا يوجب الضمان إذ الظاهر أن السلطان يأخذ منه المال بهذا السبب ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله وبه يفتى‏)‏ أي دفعا للفساد وزجرا له وإن كان غير مباشر، فإن السعي سبب محض لإهلاك المال والسلطان يغرمه اختيارا لا طبعا هذا وفي الإسماعيلية ما يفيد أنه ورد نهي سلطاني عن سماع القضاة هذه الدعوى، فإنه أفتى بأنه لا يقضي عليه بالضمان إلا بأمر سلطاني ‏(‏قوله وعزر‏)‏ قال في الخيرية‏:‏ وقد جوز السيد أبو شجاع قتله فإنه ممن يسعى في الأرض بالفساد ويثاب قاتلهم، وكان يفتي بكفرهم ومختار المشايخ أنه لا يفتى بكفرهم، وجواز القتل لا يدل على الكفر كما في القطاع والأعونة من المحاربين الله ورسوله قاله في البزازية ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله ونقل المصنف‏)‏ أي عن العمادية، فيما لو ادعى عليه سرقة فحبس، فسقط من السطح لما أراد أن ينفلت خوفا من التعذيب فمات ثم ظهرت السرقة على يد غيره، ثم نقل المصنف عن القنية شكا عند الوالي بغير حق وأتى بقائد فضرب المشكو فكسر سنه أو يده يضمن الشاكي أرشه كالمال وقيل إن من حبس بسعاية فهرب وتسور جدار السجن فأصاب بدنه تلف يضمن الساعي، فكيف هنا فقيل أتفتي بالضمان في مسألة الهرب قال لا إلخ تأمل ‏(‏قوله غرم الشاكي‏)‏ أي لو بغير حق كما يفهم مما مر من عدم غرامة الأموال فليكن مثلها غرامة النفس سائحاني‏.‏ قلت‏:‏ ويؤخذ أيضا من قول العمادية ثم ظهرت السرقة على يد غيره كما مر تأمل

‏(‏قوله والفرق إلخ‏)‏ استشكله في جامع الفصولين بما في فوائد صاحب المحيط أمر قن غيره بإتلاف مال رجل يغرم مولاه ثم يرجع على آمره إذ الآمر صار مستعملا للقن فصار غاصبا قال‏:‏ ويمكن الجواب بأنه لا ضمان على القن، ولا على مولاه في إتلاف مال مولاه فلا رجوع على الآمر، بخلاف إتلاف مال غيره أو في المسألة روايتان لكنه يفيد أن الآمر يضمن، وإن لم يكن سلطانا ولا مولى ويأتي خلافه قال ويمكن الجواب بأن المراد ثمة هو الضمان الابتدائي الذي بطريق الإكراه ألا ترى أن المباشر لا يضمن ثمة بخلاف ما نحن فيه فافترقا‏.‏

مطلب الآمر لا ضمان عليه إلا في ستة

‏(‏قوله واعلم أن الآمر لا ضمان عليه‏)‏ فلو خرق ثوبا بأمر غيره ضمن المخرق لا الآمر جامع الفصولين‏.‏ قال الرملي في حاشيته عليه‏:‏ أقول وجه عدم صحة الأمر أنه لا ولاية له أصلا عليه فلو كان له عليه ولاية كدابة مشتركة بين اثنين استعارها أجنبي من أحدهما فأمر رجلا بتسليمها للمستعير فدفعها له فلا شبهة في ضمان الآمر الشريك،؛ لأن تسليم مأموره كتسليمه هو وإن شاء ضمن المأمور لتعديه بدفع مال الغير بغير إذنه تأمل ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله إلا في ستة‏)‏ هذا على ما في بعض نسخ الأشباه وفي بعضها خمسة بإسقاط أو أبا ‏(‏قوله إذا كان الآمر سلطانا‏)‏؛ لأن أمره إكراه كما مر في بابه ‏(‏قوله أو أبا‏)‏ صورته‏:‏ أمر الأب ابنه البالغ ليوقد نارا في أرضه ففعل، وتعدت النار إلى أرض جاره فأتلفت شيئا يضمن الأب؛ لأن الأمر صح، فانتقل الفعل إليه كما لو باشره الأب، بخلاف ما لو استأجر نجارا ليسقط جداره على قارعة الطريق ففعل وتلف به إنسان فإن الضمان على النجار لعدم صحة الأمر كذا في شرح تنوير الأذهان وظاهر هذا التصوير أنه ليس المراد كل أمر من الأب للبالغ، حتى لو أمره بإتلاف مال أو قتل نفس يكون ضمانه على الابن لفساد الأمر ط‏.‏ أقول‏:‏ ووجهه أنه في الأول استخدام فصح الأمر لوجوب خدمة الأب، بخلاف غيره فإنه عدوان محض تأمل، وينبغي تقييده بما لو أوقد النار في يوم ريح أو نارا لا يوقد مثلها، أو كانت أرض الجار قريبة، بحيث يصل إليها شرار النار غالبا وإلا فلا ضمان على المالك لو فعل ذلك كما في جامع الفصولين فكذا بفعل ابنه بأمره ‏(‏قوله أو سيدا‏)‏ أي والمأمور قنه ‏(‏قوله أو المأمور صبيا‏)‏ كما إذا أمر صبيا بإتلاف مال الغير فأتلفه ضمن الصبي، ويرجع به على الآمر أشباه‏.‏ وفي الخانية‏:‏ حر بالغ أمر صبيا بقتل رجل فالدية على عاقلة الصبي، ثم يرجعون على عاقلة الآمر، فلو الآمر صبيا أيضا فلا رجوع ولو عبدا مأذونا لا يضمن الآمر ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏ وفي جامع الفصولين قال لصبي‏:‏ اصعد هذه الشجرة فانفض لي ثمرها فصعد فسقط تجب ديته على عاقلة آمره، وكذا لو أمره بحمل شيء أو كسر حطب بلا إذن وليه، ولو لم يقل اصعد لي بل قال اصعدها وانفض لنفسك أو نحوه فسقط ومات فالمختار هو الضمان وقيل لا ضمان ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله أو عبدا أمره بإتلاف مال غير سيده‏)‏ أو بالإباق أو بقتل نفسه كما مر، فلو أمره بإتلاف مال سيده لا يضمن كما مر أيضا قال الحموي‏:‏ إذ لو ضمن لرجع على سيد العبد بما ضمنه لسيده ولا فائدة فيه ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله وإذا أمره‏)‏ الضمير المنصوب يعود إلى المأمور لا بقيد كونه صبيا أو عبدا ‏(‏قوله ورجع على الآمر‏)‏ أفاد في التتارخانية أن الرجوع فيما إذا قال له احفر لي بزيادة لفظة لي أو قال في حائطي أو كان ساكنا في تلك الدار أو استأجره على ذلك؛ لأن ذلك كله من علامات الملك وإلا فلا يرجع؛ لأن الأمر لم يصح بزعم المأمور ا هـ‏.‏ وعليه فلو قال‏:‏ احفر لي في حائط الغير أو علم أنه للغير لا يرجع فإطلاق الشارح في محل التقييد فتنبه‏.‏

‏[‏تتمة‏]‏

في الهندية عن الذخيرة‏:‏ أمر غيره أن يذبح له هذه الشاة، وكانت لجاره ضمن الذابح علم أو لا، لكن إن علم لا يكون له حق الرجوع وإلا رجع ا هـ‏.‏ وفي البزازية‏:‏ أمر أجيره برش الماء في فناء دكانه فرش فما تولد منه فضمانه على الآمر، وإن بغير أمره فالضمان على الراش ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ فصارت المستثنيات ثمانية ويزاد تاسعة‏:‏ وهي ما قدمناه قريبا عن الرملي والتتبع بنفي الحصر

قوله استعمل عبد الغير‏)‏ ومثله الصبي كما مر فلو غصب حرا صغيرا ضمن إلا إن مات حتف أنفه فلو غرق أو قتله قاتل ضمن ا هـ‏.‏ جامع الفصولين ‏(‏قوله لنفسه‏)‏ زاد في البزازية قيدا آخر ونصه‏:‏ استخدام عبد الغير إذا اتصل به الخدمة غصب لقبضه بلا إذنه، حتى إذا هلك من ذلك العمل يضمن، وإن لم تتصل به الخدمة لا يضمن علم أنه عبد الغير أو لا ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله وفيها إلخ‏)‏ مكرر مع المتن ح إلا أن يقال قصد بنقلها توضيح المتن ‏(‏قوله أي في عمل غيره‏)‏ أي ولو كان ذلك الغير نفس العبد وحده كما يدل عليه ما بعده ‏(‏قوله لم يضمن الآمر‏)‏ لعله مبني على خلاف المختار الذي قدمناه عن جامع الفصولين، إلا أن يدعي الفرق بين الصبي والعبد فليتأمل ‏(‏قوله؛ لأنه استعمله كله في نفعه‏)‏ هذا ما علل به قاضي خان حين أفتى بالضمان، ووجهه أن نفع الآمر لا يحصل إلا باستعمال العبد كله لعدم تجزيه وإن قصد العبد نفع نفسه أيضا، ولأنه لم يصعد إلا بأمره يوضحه ما في العمادية أيضا‏:‏ غلام حمل كوز ماء لبيت مولاه بإذنه فدفع إليه رجل كوزه ليحمل ماء له من الحوض فهلك في الطريق قال صاحب المحيط‏:‏ مرة يضمن نصف القيمة ثم قال في المرة الثانية‏:‏ كلها؛ لأنه نسخ فعله فعل المولى ا هـ‏.‏ فحيث ضمن الكل مع أن العبد في خدمة المولى يضمن في مسألتنا بالأولى

‏(‏قوله فغيره بالأولى‏)‏ كذا قاله في المنح، وظاهره أن العاقلة تضمنه أيضا، وقد علل ضمان العاقلة في المعتاد في جامع الفصولين بأنه خطأ، وهل غير المعتاد خطأ أيضا محل نظر فليحرر، وقدم الشارح المسألة في باب ضمان الأجير وذكر أنه لو فصد نائما وتراكه حتى مات من السيلان يجب القصاص ‏(‏قوله ضمن قيمة العبد عاقلة الفصاد‏)‏؛ لأن إذنه لا يعتبر وظاهره ولو مأذونا،؛ لأن ذلك ليس من التجارة ومثله الصبي ط‏.‏

‏(‏قوله صار غاصبا للمال أيضا‏)‏ فلو أبق ضمن غاصبه المال وقيمته فصولين ‏(‏قوله بل قالوا إلخ‏)‏ وجه الترقي أن الثياب تابعة له بخلاف المال ‏(‏قوله بخلاف الحر‏)‏؛ لأن ثيابه تحت يده فصولين وفي البزازية ضرب رجلا وسقط حتى مات قال محمد يضمن ماله وثيابه التي عليه ا هـ‏.‏ أي لفساد اليد تأمل ‏(‏قوله ولو نسي الحرفات‏)‏ جمع حرفة أي في يد الغاصب ‏(‏قوله أو شاخ‏)‏ أي صار شيخا أو عجوزا لفوات وصف مقصود يزيد في المالية ‏(‏قوله يذكر‏)‏ أي ضمان النقصان ‏(‏قوله ولو علم الدلال إلخ‏)‏ قال الشرنبلالي عن القنية‏:‏ الدلال إذا علم القيمة ونقص منها المباع للخزانة السلطانية أو للأمير بما لا يتغابن فيه يضمن النقص، وخرج على هذا تقويم شهود القيمة والقسمة وشيخ الصحافين ونحوهم لأموال الأيتام والأوقاف الخراب للأمراء والنواب والحاكم كما هو المعتاد ويظهر فيه الغبن الفاحش، وقد يعلم القاضي حالهم سيما في الاستبدالات من جهتي المسوغ والقيمة وحينئذ ينبغي القول بتضمين القاضي أيضا ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله ومتلف إحدى فردتين‏)‏ المراد أحد شيئين لا ينتفع صاحبهما الانتفاع المقصود إلا بهما معا كمصراعي باب وزوجي خف أو مكعب ‏(‏قوله يسلم البقية‏)‏ أل من البقية تتمة الشطر الأول‏:‏ أي يدفع للغاصب الفردة البقية أي الباقية إن شاء ويضمنه قيمة المجموع وقال بعضهم يمسك الباقية ويضمنه الثنتين ‏(‏قوله وأقره الشرنبلالي‏)‏ أي في شرحه على النظم ‏(‏قوله وذكر ما يفيد أن السلطان إلخ‏)‏ أي الواقع في النظم وقدمنا عبارته آنفا‏.‏

‏[‏خاتمة‏]‏ غصب السلطان نصيب أحدهم من شرب أو دار وقال لا أغصب إلا نصيبه فهو بينهم جميعا فصولين لكن في التتارخانية المختار أن غصب المشاع يتحقق تشبث رجل بالثوب فجذبه صاحبه فانخرق ضمن الرجل نصف الثوب‏.‏ قام فانشق ثوبه من جلوس رجل عليه ضمن الرجل نصف الشق، وعلى هذا المكعب دخلت دابة زرعه فأخرجها ولم يسقها بعد ذلك لم يضمن هو المختار، وإن ساقها بعد ما أخرجها يضمن سواء ساقها إلى مكان يأمن فيه منها على زرعه أو أكثر منه، وعليه الفتوى‏.‏ ماتت دابة لرجل في دار آخر إن لجلدها قيمة يخرجها المالك والأقرب الدار قال مشايخنا رحمهم الله تعالى‏:‏ الغاصب إذا ندم ولم يظفر بالمالك يمسك المغصوب إلى أن ينقطع رجاؤه فيتصدق به إن شاء بشرط أن يضمن إن لم يجز صدقته، والأحسن أن يرجع ذلك إلى الأمان؛ لأن له تدبيرا ورأيا في مال الغيب الكل من التتارخانية والله تعالى أعلم‏.‏ وله الحمد على ما علم‏.‏